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29 jul 2017

Sala Constitucional acuerda cautelarmente y de oficio que el acto de imputación del Ministerio Público, en todos los casos, sólo podrá ser realizado ante el Juez de Control; y ,"sólo se adquiere la condición de imputado mediante acto formal ante Juez de Control competente, de los hechos por los cuales se le atribuye la participación o autoría". Además se suspenden los efectos del artículo 350 del COPP.




DE LA DEMANDA DE NULIDAD 

Los demandantes alegaron en su escrito lo siguiente:

Que el artículo 305 del Texto Adjetivo Penal “…viola y menoscaba las atribuciones conferidas al Poder Judicial por medio de nuestra Carta Magna, la cual en su 'Capítulo III' titulado 'Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia' en su 'Sección primera: Disposiciones Generales' en su artículo 253 establece lo siguiente…”.

Que “…el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal violenta el anterior precepto constitucional [artículo 253], por cuanto anula la facultad jurisdiccional que tienen los jueces y juezas de la Republica (sic) a (sic) las decisiones emitidas por la Fiscalía del Ministerio Publico (sic), situación que es totalmente contraria a nuestra constitución (sic), totalmente violatoria a la misma por cuanto en el texto constitucional se establece en el artículo 136 la división de los poderes (sic) que conforman el Poder Público Nacional, quedando suficientemente facultados dentro de cada uno de ellos, los órganos que los componen…”.

Que “…si el Fiscal del Ministerio Publico (sic), presenta acto conclusivo y dicho acto versa sobre el sobreseimiento conforme al artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez que conozca la causa estará en la facultad de no aceptar y no decretar la solicitud de sobreseimiento realizada por el Fiscal asignado por el Ministerio Público, basándose en los argumentos de hecho y de derecho que el Juez penal considere pertinentes y necesarios, al ser esto realizado de esta manera, al ser negado (sic) la solicitud de sobreseimiento solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Primera Instancia en materia Penal (sic) procederá a enviar las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, y si en esa instancia el Fiscal Superior RATIFICA el sobreseimiento solicitada (sic) anteriormente, el juez o jueza tendrá que decretarlo, reservándose el derecho de dejar su opinión en contrario…”.

Que “el fiscal puede ejercer la acción penal a (sic) un punto donde anulan la facultad del Juez o Jueza en materia penal, nombrado(a) y juramentado(a) por el Tribunal Supremo de Justicia, de tal manera que el Juez está en la obligación de dictar un sobreseimiento que por razones normativas pueda afectar su criterio de idoneidad, imparcialidad e incluso sus funciones como ciudadano portador de la investidura de autoridad, convirtiéndolo en un simple convidado piedra (sic) sin capacidad de impartir justicia a su criterio bajo los términos establecidos en la Ley…”.

Se preguntan: “… ¿dónde quedan las facultades de los jueces, facultades constitucionales a dictar sentencias en nombre de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, sus facultades de dictar sentencias y hacer ejecutar las mismas, donde (sic) queda la contradicción que es base fundamental de todo proceso?; entonces debemos pensar que los jueces de Venezuela, al momento de que los fiscales dicten acto conclusivo (específicamente el sobreseimiento), se convertirán en convidados de piedra que solamente estarán allí para dejar opiniones en contrario, pero simple y llanamente decretando un sobreseimiento con el cual no están de acuerdo (…) considera[n] respetuosamente que se le falta el respeto a la autoridad emanada de nuestra constitución (sic) a los integrantes del Poder Judicial, quedando sometidos a lo que dicte el Poder Ciudadano…”.

Que “…si el Ministerio Público tiene la facultad de dictar actos conclusivos y oponerlos ante los tribunales correspondientes, ¿cuál es la finalidad de tener un Juez o Jueza en casa (sic) tribunal de la República?...”.

Solicitaron “…se aplique supletoriamente lo consagrado en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, concediéndose a tales efectos, tal como lo ha denominado la doctrina y jurisprudencia Constitucional (sic), 'Medida de Tutela Constitucional Preventiva Anticipativa' (sic), lo que sería en un proceso ordinario una medida cautelar innominada, por cuando puede quedar ilusoria la ejecución del fallo, en el sentido de que cualquier particular vea lesionado de forma irreparable sus derechos e intereses por los efectos negativos de afectación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal que produce esta ley, al efecto, pedimos respetuosamente se SUSPENDAN LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 305 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (…) HASTA TANTO SE RESUELVA LA PRESENTE DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD…”.

II 

COMPETENCIA 

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad por inconstitucionalidad, para lo cual observa:

El artículo 336, numeral 3, de la Carta Magna, establece que es competencia de la Sala Constitucional “Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución”.

En igual sentido, el artículo 25, numeral 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé:

Competencia de la Sala Constitucional

Artículo 25. Es de la competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(…)

3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley que sean dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Conforme a las normas atributivas de competencia que rigen a la jurisdicción constitucional, esta Sala es competente para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta contra el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de ello, esta Sala asume la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.

III 

ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA 

Esta Sala procede a conocer de la admisión de la pretensión de nulidad y, a tal efecto, observa lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia:

Artículo 133.- Se declarará la inadmisión de la demanda:

1.- Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

2.- Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible.

3.- Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúen en su nombre, respectivamente.

4.- Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.

5.- Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.

6.- Cuando haya falta de legitimación pasiva.

Visto lo dispuesto en el citado artículo y revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, esta Sala advierte de su estudio preliminar que la demanda de autos no se subsume en ninguna de las referidas causales y, en consecuencia, esta Sala admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

Por tanto, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena notificar a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal General de la República y al Defensor del Pueblo, a los fines de que consignen los alegatos que estimen pertinentes. Remítase a los mencionados funcionarios copia certificada del escrito de la demanda, de sus anexos y del presente fallo de admisión. De igual manera y en atención al segundo aparte del artículo 135 eiusdem, se acuerda notificar a la parte actora.

Por último, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice las notificaciones ordenadas en el presente fallo, acuerde el emplazamiento de los interesados, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal y continúe el procedimiento de Ley.

IV 

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 

Corresponde a esta Sala Constitucional pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar interpuesta conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como fundamento para el proveimiento de la protección cautelar.

En tal sentido, el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece:

Artículo 130. En cualquier estado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto.

La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento jurisdiccional.

Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.

Dicho proceso, por consiguiente, carece de autonomía, pues su finalidad consiste en asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. De allí que Carnelutti haya expresado que el proceso cautelar sirve no inmediata, sino mediatamente a la composición de una litis, porque su fin inmediato está en la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto. Calamandrei enuncia un concepto semejante cuando dice que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución definitiva, carecen de un fin en sí mismas (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, traducción de Sentís Melendo, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31).

Resulta así oportuno referir a Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires), en el sentido de que, como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva pues, se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.

Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público.

Conforme a las amplias potestades de esta Sala Constitucional, se observa que se ha invocado una disposición de orden público relacionada con el régimen constitucional atinente a la independencia de la actuación del Poder Judicial, lo que determina la presunción de un buen derecho o fumus boni iuris en los términos invocados por la parte recurrente. Asimismo, al advertirse una posible vulneración de derechos constitucionales que pudiera conllevar a una lesión jurídica irreparable, esta Sala, ante la necesidad de no comprometer la independencia de la actuación de los jueces y juezas que integran el sistema de justicia penal, así como a las víctimas en los procesos penales, a los fines de evitar que durante la tramitación de la presente causa se dicten actos que vulneren derechos constitucionales que pueden dejar ilusoria la ejecución del fallo de fondo, determinándose un verdadero periculum in mora; acuerda la medida cautelar solicitada mientras dure el presente juicio, razón por la cual, SUSPENDE la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario, del 15 de junio de 2012, hasta tanto esta Sala dicte sentencia definitiva en la presente causa.

En consecuencia, esta Sala establece en forma temporal un régimen procesal transitorio, referido a la señalada suspensión, esto es, que no decretado el sobreseimiento, el Juez debe ordenar al Ministerio Público continuar con la investigación, sin perjuicio de su autonomía para concluir la investigación nuevamente (ver sentencias n° 1335 del 4 de agosto de 2011, caso Mercedes Ramírez y n° 1405 del 27 de julio de 2004, caso Pérez Recao). Por tal motivo, el artículo 305 antes señalado debe leerse de la siguiente manera:

“Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el Tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado”.

Adicionalmente a las consideraciones expuestas anteriormente, esta Sala no puede pasar por alto lo dispuesto en el artículo 126 del texto adjetivo penal, razón por la cual, en atención a lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley que rige sus funciones, el cual le otorga amplio poder cautelar, incluso de oficio, con el propósito de resguardar la garantía de presunción de inocencia (artículo 49, numeral 2 Constitucional y artículo 8 Texto Adjetivo Penal) así como los derechos constitucionales concernientes al debido proceso (artículo 49), al juez natural (artículo 49.4), tutela judicial efectiva (artículo 26), acceso a la justicia (artículo 26), derecho a la defensa (artículo 49.1), al honor y la reputación (artículo 60), a la no discriminación e igualdad (artículo 21), estima procedente acordar de oficio en forma temporal una medida respecto del artículo precitado, hasta tanto se decida el fondo del presente asunto.

En este sentido, dicha normativa reza de la siguiente forma:

Artículo 126. Imputado o imputada.

Se denomina imputado o imputada a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme a lo establecido en este Código.

Con la admisión de la acusación, el imputado o imputada adquiere la condición de acusado o acusada.

La denominación de imputado o imputada podrá utilizarse indistintamente en cualquier fase del proceso. (Subrayado de este fallo).

Se desprende de lo anterior, que se considerará imputado(a) a toda persona que se le indique como autor o partícipe de un hecho punible por cualquier acto procedimental de las autoridades encargadas de la persecución penal (Ministerio Público). Asimismo, el artículo 111.8 eiusdem otorga la facultad de imputar a los presuntos autores de hechos punibles al Ministerio Público, ello en razón de ser el titular de la acción penal y, por ende, el encargado de actuar penalmente.

Sin embargo, observa esta Sala que el término “imputado” es utilizado por nuestra norma adjetiva penal de manera ligera y sin distinción procesal alguna de conformidad con el artículo 126 adjetivo, por ello, cautelarmente considera esta Máxima intérprete de la Constitución que lo ajustado a derecho, en virtud de las garantías constitucionales precitadas, en concordancia con los artículos 2, 4, 5, 7, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es establecer, provisionalmente, que toda persona investigada por la presunta comisión de algún hecho punible o aprehendido en flagrancia, obtendrá la condición de imputado(a) una vez haya sido informado por parte del Ministerio Público ante su defensor de confianza o público si no lo tuviere, en la sede del órgano jurisdiccional penal competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría, así como los elementos de convicción que sustentan dicha imputación, ello a los fines de que el Juez o la Jueza (en funciones de Control) garantice y supervise el cumplimento de la legalidad en el proceso, especialmente en lo referente a los derechos constitucionales del investigado, por lo que se considerará como “investigado” y no como “imputado”, hasta que se cumplan los requisitos señalados supra. Razón por la cual, esta Sala -de forma temporal hasta tanto se resuelva el fondo del presente recurso- estima igualmente de oficio establecer, en resguardo de los derechos al juez natural, debido proceso, defensa y tutela judicial efectiva, que la declaración prevista en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal se realizará en sede jurisdiccional con las garantías que el juez competente está llamado a preservar conforme al Texto Fundamental y, por tanto, dicho acto de imputación constituye un acto interruptivo de la prescripción de la acción penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal. Así se decide.

Se acuerda notificar al Presidente de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, a los Presidentes de todos los Circuitos Judiciales Penales y a los Jueces Coordinadores en materia de Violencia contra la Mujer y de Responsabilidad del Adolescente de la República Bolivariana de Venezuela -en la forma prevista en el numeral 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- de las medidas cautelares acordadas en el presente fallo. Así se decide.


DECISIÓN 

Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados OSCAR BORGES PRIM, DIURKIN BOLÍVAR LUGO, MARÍA DE LOS ÁNGELES MACHADO e INDIRA AMARISTA AGUILAR, contra el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.

SEGUNDO: ADMITE la demanda de nulidad.

TERCERO: ACUERDA la medida cautelar solicitada; en consecuencia, SUSPENDE con efecto erga omnes y ex nunc la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.

CUARTO: ACUERDA de oficio la medida cautelar referida a que toda persona investigada por la presunta comisión de algún hecho punible o aprehendido en flagrancia, obtendrá la condición de imputado(a) una vez haya sido informado por parte del Ministerio Público ante su defensor de confianza o público si no lo tuviere, en la sede del órgano jurisdiccional penal competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría, así como los elementos de convicción que sustentan dicha imputación, ello a los fines de que el Juez o la Jueza (en funciones de Control) garantice y supervise el cumplimento de la legalidad en el proceso, especialmente en lo referente a los derechos constitucionales del investigado, así como el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la posibilidad de ejercer los recursos correspondientes.

QUINTO: REMITE el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de practicarse las notificaciones del Procurador General de la República, Fiscal General de la República y Defensor del Pueblo.

SEXTO: ORDENA la notificación de la actora, librar el cartel de emplazamiento a los interesados, y notificar al Presidente de la Sala de Casación Penal, a los Presidentes de todos los Circuitos Judiciales Penales y a los Jueces Coordinadores en materia de Violencia contra la Mujer y de Responsabilidad del Adolescente de la República Bolivariana de Venezuela, -en la forma prevista en el numeral 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- de las medidas cautelares acordadas en el presente fallo.

SÉPTIMO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en la página web, en cuyo sumario se deberá indicar:

“Sentencia de la Sala Constitucional mediante la cual se suspende cautelarmente con efecto erga omnes y ex nunc la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, y acuerda cautelarmente de oficio que sólo se adquiere la condición de imputado mediante acto formal ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría”.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/julio/201056-537-12717-2017-17-0658.HTML

3 oct 2016

OPINIÓN: Cuando los hechos no revisten carácter penal en fase preparatoria


Dice el literal c del numeral 4 del artículo 28 del código orgánico procesal penal que durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante la siguiente excepción de previo y especial pronunciamiento, que es la llamada Acción promovida ilegalmente, la cual sólo podrá ser declarada, entre otras, por la siguiente causa: Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.

Mi buen amigo y académico, el doctor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento nos da un breve análisis en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, la cual nos dice que estas excepciones tienen el efecto de “enervar” la acción para efectivamente hacer una pérdida de su efectividad ya sea de manera temporal o permanente en este caso sería permanente cuando el hecho no revista carácter penal, porque es la llamada "excepción de fondo por excelencia" ya que se refiera carácter de los hechos atribuidos al imputado y a su particular participación de los mismos, el juez tiene que verificar cuáles hechos fueron imputados así como la diligencia investigación practicada hasta ese momento para ver si se verifica si en las diligencias o los hechos imputados está comprobada la responsabilidad penal y de ser así, que no sean constitutivos del delito que fuese acusado, querellado, denunciado otrora.

Todos sabemos que la mayoría de los delitos en nuestra legislación penal ordinario y especial son de acción pública. Los de acción privada son los que efectivamente el propio legislador obliga o establece en el propio texto y así lo deja saber. Esto lo desarrolla el artículo 25 del mismo código el cual nos habla de los delitos de instancia privada y que sólo podrán ser ejercidas por la víctima las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada. Hay unas excepciones allí, que para el caso concreto que tengamos, se pueden aplicar. Para ello pueden verse los casos cuando la víctima no pueda hacerlo por sí misma, lo cual tenemos en desarrollo en la decisión número 338 de fecha 22 de marzo del año 2000 emanada de la sala de casación penal del Tribunal Supremo de justicia y la cualidad de víctima la podemos ver en la decisión número 147 de fecha 10 de abril del año 2003 de la misma sala que también amplió un poco estos conceptos. Por ejemplo, el delito de falso testimonio, no puede ser ejercido a través de un particular mediante la querella, porque el sujeto pasivo aquí es la administración de justicia. Tenemos que esperar que en forma concreta que el fiscal del ministerio público haga su parte, haga su trabajo sobre este particular.
Recordemos lo que dice el artículo 24 de nuestro código orgánico procesal penal, el cual establece que la acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley. Para esto es bueno acotar la Sentencia número 035 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-304 de fecha 02/02/2010 que nos dice que:

 “... La acción penal nace de un hecho punible, calificado como delito y tipificado expresamente en la Ley, como garantía del principio de legalidad. Por otra parte, la prescripción es una de las formas de extinguir la acción penal, pero para que resulte aplicable se requiere forzosamente que esta exista previamente. Si el hecho ocurrido no reviste carácter penal, nunca existirá la acción penal, debido a que no es cualquier hecho el que otorga la facultad legal al Estado para su persecución, enjuiciamiento y sanción (ius puniendi), sólo el hecho típico establecido por ley penal previa a su perpetración.”

También, tenemos el artículo 26 adjetivo, el cual nos dispone que hay otro delito enjuiciable pero sólo previo requerimiento o a instancia de la víctima.

Hasta el día de hoy, no me he topado con muchas sentencias a favor de este punto, ya que esto es un tema que exclusivamente va hacia el fondo de la causa. Sin embargo, he visto algunas sentencias por Internet que han decretado a favor del imputado, querellado o acusado tal circunstancia. La cual conlleva a una fatal situación que es el sobreseimiento de la causa por el artículo 34 eiusdem.

Viene la fase preparatoria, acá las partes procesales pueden oponerse la persecución penal introduciendo las llamadas "excepciones", establecidas en el artículo 28 del código orgánico procesal penal. No es menos cierto que este obstáculo al ejercicio de la acción penal si atañe al fondo de la causa y por ello, coincidió con la doctora Magaly Vázquez González citado en el libro Manual De Derecho Procesal Penal del doctor Rodrigo Rivera morales, página 246, cuando nos habla de los obstáculos al ejercicio de la acción y que la finalidad de ellos, de los mismos, es evitar el ejercicio de la acción. Cita la obra de la doctora y profesora de la Universidad Católica Andrés Bello del año 2007.

El tema clave es irse al fondo del asunto y analizar si efectivamente se constituyó un hecho punible o no. Hay que analizar por parte del juez en funciones de control, si efectivamente se constituyen los elementos del delito y revisar la teoría General del delito para el caso concreto viendo las evidencias o los elementos de convicción que hasta ese momento haya recabado la fiscalía del ministerio público o las partes procesales y que se encuentran debidamente acreditado en autos. Inclusive el propio juez analizando el artículo 33 del código orgánico procesal penal, puede perfectamente de oficio a su solo criterio verificar la presencia de un obstáculo y puede perfectamente decretarlo y evitar que continúe el proceso penal.

Del mismo, modo, es importante mencionar que cuando las excepciones interpuestas en esta fase preparatoria, el artículo 30 menciona que se tramitarán en forma de incidencia sin interrupción de la investigación respetando el debido proceso notificando a las partes para que previa a su notificación las partes procesales contesten y ofrezcan las pruebas correspondientes. Siempre la víctima deberá ser notificada. Ahora el punto es muy sencillo, hay producción de prueba y vendría la decisión motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo de cinco días a la notificación de las partes para que éstas efectivamente contesten y están además las pruebas que consideren pertinentes. Luego, viene la audiencia para exponer cada parte sus alegatos o argumentaciones y el análisis de las pruebas.

Algo interesante es la sentencia número 35 de fecha 2 de febrero del año 2010 de la sala de casación penal que toca el tema de las excepciones cuando el hecho, acto, no revista carácter penal, que recomiendo leer ya que desarrolla un poco los obstáculos al ejercicio de la acción penal. Asimismo, recomiendo leer la sentencia número 434 de la sala constitucional con ponencia del doctor Francisco Antonio Carrasquero López del 5 de abril del año 2011, en el expediente 10-0991 donde también desarrolla el tema el sobreseimiento por el artículo 28 del código orgánico procesal penal.

Tomando un poco de dogmática penal y teniendo la satisfacción de leer la jurisprudencia mencionada en los libros de Rionero y Bustillos, los Maximarios; de Luis Miguel Balza Arismendi; de Freddy José Díaz Chacón y de otros escritores patrios que se han preocupado por estos temas, de buscar, copiar, investigar y analizar lo que ha dicho nuestra sala de casación penal y de la propia jurisprudencia vinculante de la sala constitucional, vemos que no han habido muchos casos donde dictaminan los jueces en funciones de control que actúan, claro está como de primera instancia, la contundente afirmación de que esos hechos por los cuales tienen una causa pendiente no reviste carácter penal es una decisión fina delicada, de mucha precisión. Porque efectivamente está jugando la culpabilidad o la absolución del imputado, querellado o acusado. Quizás sea una generalización, dicho de esa forma pero lógicamente siempre hay que leer completamente el expediente y ser parte procesal, ya que hacer una crítica de una decisión que sale por Internet es muy sencillo, sin tener a la mano todos los elementos que están acreditados dentro de un expediente penal cuya reserva sabemos todos existe actualmente por lo delicado que puede ser lo que se ventile en dicha causa. Repito hay que leer completamente el expediente para tomar una decisión y ver si es ajustada a derecho. Vista la práctica que hay en nuestros tribunales ordinarios sobre este punto. Muchos jueces dicen: “No! eso es de fondo y por lo tanto, no me corresponde a mí tomar ninguna decisión. Eso va juicio”. Que eso vaya al juez en funciones de juicio y que decida si el culpable o inocente, se condena o absuelve a esta persona, y de buenas a primeras, casi sin motivar, admite la acusación por los delitos allí establecidos y admiten las pruebas y posteriormente, dictan el auto de apertura a juicio. Craso error. Si precisamente esta depuración es la clave para no gastar a la administración de justicia y sobrecargarla en procesos judiciales, ya que como jugador le corresponde tener las agallas de dictar con justo criterio y proyección de lo que puede ocurrir a futuro, pues debe tomar una decisión siempre motivada. Este auto motivado, debe contribuir para aligerar la carga de los tribunales de juicio y si hay las correspondientes apelaciones, evitarle más trabajo a las salas que conforman las cortes de apelaciones. Quizás con las nuevas y modernas tendencias de lo que es la teoría general del delito, para tranquilidad de todos es absolutamente trascendental que el juez haga una sola cosa: fundamentar y precisar cuál y porqué será su decisión. Ya que si esto no es así y se ejerce correspondiente recurso contra ese auto ya sea a favor o en contra decir que declare o no el sobreseimiento, la corte de apelaciones es una forma segura y confiable debe verificar si se cumplió con estos requisitos o elementos. Si efectivamente hubo un comportamiento impune o no y verificar donde comienza el hecho punible y demás aspectos, se lo dejará al juez de juicio.

Lamentablemente nuestros tribunales penales están saturados de trabajo. Escasos del personal, mal pagados y no se dan abasto para resolver las cosas en el tiempo procesal que se encuentra en nuestro texto adjetivo. La falla en los traslados de los imputados también ocasiona grandes retrasos todos los que vivimos la práctica de estas situaciones saben perfectamente que esto una realidad inocultable, muchas audiencias no se da por este tipo de situaciones en la práctica influye para los diferimientos, que jamás deben ser vistos como algo normal. Y la norma o la regularidad es eso a veces, no se hace efectiva la realización o mejor dicho, la celebración de una audiencia porque no se dio el traslado de la persona detenida. Es un arduo trabajo que tienen los involucrados en la administración de justicia y uno como abogado litigante lo sabe, lo vivimos a diario.

Así que esa decisión que va a decretar o no el sobreseimiento, se va a basar en la interpretación teleológica de la norma jurídica mediante una comprensión de lo ocurrido según los elementos o diligencias de investigación que efectivamente se hayan practicado, que cursen en el expediente y que convenzan a este juzgador de una decisión contundente. Que si es apelada, pues sea confirmada o no por la corte, será trabajo exclusivo del juez a quo razonar en base a la verificación o comprobación de la existencia de las pruebas y su sana crítica, muy importante tenerla en cuenta.

Nuestra realidad procesal penal será cambiada si se asume una verdadera política criminal de cambio y se acomodan las estructuras físicas de los tribunales con mayor espacio, mayor personal, para poder trabajar mejor por los múltiples retrasos que existen visto el gran volumen de causas que actualmente se encuentran en curso por los tribunales de primera instancia funciones de control, que son los que reciben la mayoría de los casos. A menos que sea una acusación privada que vaya pues por los otros tribunales de juicio y que no deben ser muchas. Todo esto son detalles que están directamente relacionados con la tranquilidad de tomar buenas decisiones por parte de los jueces y a la vez pueden permitir a este juez de primera instancia en funciones de control tomar una decisión, que en un futuro, si es apelada por la parte perdidosa, no señale que está asumiendo funciones propias del juez en funciones de juicio e invoquen, reitero, que tiene una competencia propia del juez en funciones de juicio, ya que así lo faculta expresamente esta norma, porque recuérdese que también contribuye a la declaración de inocencia el artículo 157 del código orgánico procesal Penal, el cual establece una clasificación de las decisiones y esta decisión o mejor dicho, este auto debe ser fundado para absolver.

http://zdenkoseligo.blogspot.com/2015/04/opinion-cuando-los-hechos-no-revisten.html

30 oct 2013

Cuando el Juez, mediante auto, decida sobre el sobreseimiento, una vez obtenida la ratificación del Fiscal Superior, es procedente el recurso de apelación y hasta el de casación, pero solo por la víctima.

Máxima: Ciertamente, esta Sala ha establecido los supuestos para que proceda el recurso de apelación en aquellas causas penales en las que se declare el sobreseimiento:

1.   Cuando el Juez acepta la solicitud de sobreseimiento realizada por el Fiscal encargado de la investigación o lo declare de oficio; en tal caso, no es procedente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público (vid. sentencias números 1.537/2001 del 13 de agosto, caso: Abdul Abad Fuentes; 3.592/2003 del 19 de diciembre, caso: José Enrique Soto; 516/2004 del 5 de abril, caso: Juan Silva y otro; entre otras), mas sí lo es el ejercido por la víctima –aun cuando no se haya querellado-, conforme lo prevé el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal (publicado en la Gaceta Oficial de la República núm. 5.930 Extraordinario, del 4 de septiembre de 2009, aplicable rationae temporis).
2.   Cuando el Juez no acepta la solicitud de sobreseimiento, no es procedente el recurso de apelación, puesto que en tal caso deberá remitir las actuaciones al Fiscal Superior para que, mediante pronunciamiento motivado, ratifique o rectifique la petición fiscal; por tanto, el auto de sobreseimiento no tendrá el carácter de definitivamente firme, hasta tanto no ocurra la actuación del Fiscal Superior.
3.   Cuando el Juez, mediante auto, decida sobre el sobreseimiento, una vez obtenida la ratificación del Fiscal Superior, es procedente el recurso de apelación y hasta el de casación, pero solo por la víctima, en los términos que prevé el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal (publicado en la Gaceta Oficial de la República núm. 5.930 Extraordinario, del 4 de septiembre de 2009, aplicable rationae temporis).

Así las cosas, en virtud de las consideraciones antes expuestas, se estima que la Sala de Casación Penal de este máximo Tribunal al declarar inadmisible el recurso de casación, con fundamento en las mismas consideraciones adoptadas por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al señalar que “cuando el sobreseimiento decretado, es producto de la ratificación hecha por el fiscal superior de la respectiva circunscripción judicial, previo agotamiento del procedimiento dispuesto en el artículo 323 ejusdem (procedimiento de ratificación o rectificación), la apelación es inadmisible y la casación resulta inoficiosa”,  se apartó de la jurisprudencia de esta Sala Constitucional”.
Máxima: Sin embargo, observa esta Sala que la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas erró en el procedimiento a seguir en el recurso de apelación, como si se tratara de una sentencia definitiva dictada en el juicio oral, obviando que la decisión que decreta el sobreseimiento se trata de un auto, tal como lo establece el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal: “[e]l auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa”, situación que tampoco fue advertida en el fallo bajo examen.
Por tanto, al tratarse de un auto, el procedimiento a seguir en la apelación, para ese entonces, es el que establecía el Libro Cuarto                –denominado “DE LOS RECURSOS”-, Título III -denominado “DE LA APELACIÓN”-, Capítulo I –denominado “De la apelación de los autos”, artículos 447 al 450 del Código Orgánico Procesal Penal (publicado en la Gaceta Oficial de la República núm. 5.930 Extraordinario, del 4 de septiembre de 2009, aplicable rationae temporis).
Por tanto, al advertirse que el auto dictado el 9 de abril de 2012 por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, puso fin al procedimiento con la declaratoria del sobreseimiento de la causa, debe concluirse que el lapso para admitir la apelación es el que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal (publicado en la Gaceta Oficial de la República núm. 5.930 Extraordinario, del 4 de septiembre de 2009, aplicable rationae temporis), que prevé que el mismo debe interponerse mediante “escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto (sic) la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación (…)” (destacado del presente fallo) y no el que prevé el artículo 453 del mismo texto adjetivo penal –referido a la apelación de la sentencia definitiva-”.

El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado o imputada que hubiere intervenido en el y no en beneficio de quienes se encuentren evadidos del proceso.

Ahora bien, La Sala Constitucional en sentencia N° 233 de fecha 13 de abril de 2010, dejó sentado lo siguiente: “…En efecto, en el proceso p...